Por Webmaster, 19 julio 2010Dra. Clara Maria Costamagna
Abogada Especialista en Derecho de Alta Tecnología (UCA 2004)
La información es parte de nuestra vida cotidiana. Por imperio de su creciente digitalización, es posible su alojamiento en diferentes dispositivos de almacenamiento, fijos o extraíbles según el caso, su tratamiento y su incesante circulación por las redes.
Esto ha contribuido a la generalización de las comunicaciones realizadas con el apoyo de medios electrónicos como teléfonos digitales, videocámara, sistemas de mensajería instantánea, Internet, etc., acompañando el intenso desenvolvimiento del tráfico mercantil en el mundo digital.
Pero esta realidad innegable, muchas veces sorprendente y por demás atractiva, no nos puede hacer olvidar la ocurrencia de conflictos, que al igual que los acontecidos en el mundo físico, pueden terminar dirimiéndose ante los tribunales de justicia.
La causa habitual está motivada en la facilidad para interceptar la información que circula por las redes, alterarla, leerla e incluso eliminarla, todo lo cual, en segundos, puede determinar que desaparezca o se torne ilusoria la acreditación de su existencia.
Ello justifica el aseguramiento de la certeza y validez de las probanzas de las que intentemos valernos, para lo cual el procedimiento judicial (1) prevé herramientas excepcionales para evitar que pueda verse frustrado el derecho del potencial afectado.
La prueba anticipada informática tiene la habilidad para permitir la recolección de las constancias probatorias digitalizadas y asegurar su conservación para una futura compulsa judicial.
Si bien comparte con las diligencias preliminares algunas disposiciones regulatorias, tiene un objetivo diferente.
Las diligencias preliminares se utilizan para, con anterioridad a la iniciación de un proceso, recoger información o compulsar documentación clave para la asegurar la legitimación al momento de la promoción de un juicio. Tal es el caso de aquellas destinadas a: nombrar un tutor o un curador, lograr la presentación de un testamento para corroborar su existencia, averiguar si el asegurador revista en tal condición, obtener la justificación del carácter de socio o comunero, entre muchos otros casos (2).
Ya específicamente en el mundo digital, constituye un ejemplo interesante lo que acontece con los nombres de dominio de las páginas Web, los cuales se registran ante “nic.ar”. Basta acudir a dicho organismo para certificar los datos identificatorios de quien figura como propietario, circunstancia que puede certificarse a partir de la compulsa de la página Web respectiva.
Las diligencias preliminares se encuentran reguladas por el art. 323 del C.P.C.C.N. La enumeración incluida no es taxativa, quedando, por ende, a criterio del Juez la admisión de otras medidas distintas a las contempladas, si se justifica fehacientemente que se trata de una diligencia imprescindible para emplazar correcta y ajustadamente la demanda.
La prueba anticipada, por su parte, al igual que las diligencias preliminares, constituye una vía procesal de excepción (cfr. Fassi, S. C. “Código Procesal Civil Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado”, t. 2, pág. 19).
Se encuentra contemplada en los arts. 326 y 327 del C.P.C.C.N. El proponente deberá acreditar que se halla expuesto a perder la probanza, o que la misma le resultará de imposible o muy difícil realización en una ulterior oportunidad (3).
Por ello, al momento de peticionarla deberá extremar la explicación de las razones que la hagan viable y acreditar la existencia de los motivos que invoca en su favor.
Cabe destacar que en todo momento se prioriza la condición de medida de excepción para evitar un actividad jurisdiccional inútil. (Cámara Nacional de Apelaciones en Lo Civil y Comercial Federal, Sala 3, causa 23.215/95 del 26.6.95; Causa 1.577/08. Gómez Carlos Armando c/ Estado nacional s/ Medidas preliminares y de prueba anticipada, 12/06/2008 Sala 1., Dr. Martín Diego Farrell – Dr. Francisco de las Carreras.)
Un primer inconveniente que plantea su producción es la necesidad de cumplirla en el domicilio de un tercero, sea el oponente sea otra persona no vinculada a la causa.
Es esperable que se oponga a la realización, el derecho fundamental que consagra la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia en términos sustancialmente entrañables (Fallos: 308:1392, págs. 1428 y 1475). En forma concordante: Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 17; Declaración Americana de los Derechos del Hombre, art. X; Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 11.2.
Es generalmente admitido que la Constitución no puede aparecer como un obstáculo para eludir la resolución de los conflictos provocados por la irrupción de las nuevas tecnologías de la información. Así nuestro máximo tribunal en el caso “Dessy”, ha interpretado que el art. 18 de la Constitución no exige que la respectiva ley reglamentaria deba ser “única y general” (Fallos: 171:348, pág. 364, entre otros)” (voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Boggiano que integraron la mayoría).
Por regla general, ha de darse intervención a la contraria, a quien se citará al efecto para que tenga oportunidad de controlar la producción de la prueba, salvo que se demostrare que la medida se podría frustrar por la demora que se ocasionaría por la notificación, salvándose la omisión en estos casos de urgencia por la participación que se acuerda al defensor oficial.
Al respecto, se ha resuelto que la prueba anticipada, a diferencia de lo que ocurre con las medidas cautelares, que se dictan inaudita parte (art. 198 del C.P.C.C.), requiere necesariamente de la citación de la contraparte según lo dispone el art. 327 del C.P.C.C. La intervención del defensor oficial busca mantener el principio de igualdad de los justiciables en el proceso (CPCB Art. 326; CPCB Art. 198; CPCB Art. 327 CC0002 SI 98413 RSI-281-5 I 21-4-2005, Juez MALAMUD (SD) CARATULA: Bugia, Roxana c/ Ruta Bus S.A. s/ prueba anticipada.)
Formuladas estas precisiones generales, nos introduciremos en las particularidades que hacen a la prueba anticipada informática.
En líneas generales entendemos que debemos considerar incluidas las variantes pericial, informativa y de constatación, sin que ello signifique imponer un “numerosus clausus”.
Específicamente la prueba pericial habrá de ser realizada por un licenciado en sistemas informáticos o perito con título afín, quien se ocupará de determinar, previa compulsa del disco rígido de una o más computadoras, dispositivos extraíbles o directamente de registros existentes en la Web, situaciones como las que enumeramos ilustrativamente a continuación:
* El cumplimiento de las reglas en las que se establecen los criterios de emisión y utilización de los certificados digitales.
* La confiabilidad del conjunto de equipos de computación, software, protocolos de comunicación y de seguridad y procedimientos administrativos relacionados.
*La integridad de la información que se pretende peritar.
* Los datos identificatorios de la persona o personas que modificaron o dieron de baja un registro y fecha del acontecimiento.
* Si es posible recuperar uno o más archivos que se ha intentado eliminar.
* La inexistencia de archivos en un dispositivo de almacenamiento.
* La auditoria temporal de la información, estableciendo bajas y modificaciones de la misma.
* La autenticidad de correos electrónicos intercambiados por las partes.
* El encriptamiento utilizado para mantener la confidencialidad de los datos.
* La clave que se utiliza para acceder al sistema.
*Las posibles formas de ataque realizadas contra un sistema.
En lo que respecta a prueba informativa podrá destinarse a establecer la fecha en la que fue enviado o remitido un correo electrónico, los datos identificatorios del usuario a quien se le asignara una determinada dirección IP, la identificación del titular de derechos sobre una marca., entre muchos otros supuestos.
Por su parte, la constatación podrá cumplirse con la intervención de un perito Escribano Público o de los funcionarios judiciales, a efectos de certificar situaciones referidas a lo que acontece en sitios y páginas Web, o bien, contenido de DVD o CD, mensajes de texto contenidos en el chip de un teléfono celular, fotos existentes en la memoria digital de una cámara y podríamos continuar ampliando nuestra enumeración indicativa.
La inspección de medios informáticos puede hacerse bien en los equipos que se hayan señalado, o bien en la red, por ejemplo, la inspección de una página Web se puede hacer desde cualquier lugar en donde se tenga acceso a Internet, siempre que se tengan los equipos adecuados.
Observamos que el ámbito de aplicación de la prueba anticipada informática es infinito.
La cuestión no se limita a acercamiento único desde el ámbito procesal, sino que debe armonizarse con el derecho de fondo aplicable, que en este caso circunscribimos al ámbito comercial, por lo cual, analizaremos la cuestión en principio a la luz de lo dispuesto por los arts. 33, inc. 3°, 149 y 208 inc. 4° del Código de Comercio (4), de aplicación en el tráfico mercantil.
El art. 33 obliga a “los que profesan el comercio” a someterse sus actos a la ley mercantil”. Se debe conservar la correspondencia que tenga relación con el giro del comerciante, así como todos los libros de la contabilidad.
Mientras el art. 208 en su inc. 4* puntualiza que “Los contratos comerciales pueden justificarse…por la correspondencia epistolar y telegráfica”.
En ese marco normativo, y a la luz de la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional, la exhibición de la correspondencia cursada entre comerciantes con motivo de una negociación, debe asimilarse a lo que acontece con los libros de comercio. Es admitido por la legislación mercantil en caso de pleito pendiente, o como medida preliminar, que sea exhibida, cuestión que reposa en el principio de la comunidad de los asientos (art. 59, Código de Comercio)
Sin embargo, ello no autoriza a hacer efectiva la exhibición de forma compulsiva (art. 388 CPCCN)
Así lo sustenta el art. 387 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en cuanto establece que “Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales”. La negativa a presentarlas habrá de considerarse como una presunción en contra del renuente, en concordancia también con el articulado del Código de Comercio.
Nótese además el art. 356 del mismo Código obliga a la demandada a “…Reconocer o negar categóricamente…la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen”, contemplando seguidamente que “…su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso”.
Es necesario señalar que si bien los medios informáticos no están previstos en la ley no significa de manera alguna que tengan un valor o eficacia probatoria menor, ni que por sus características escapen a lo preceptuado por la normativa general para el mundo físico.
Por las razones volcadas, creemos que, es por demás aconsejable, prestar atención a esta añeja institución y ayudar a sacarla del particular letargo que le han impuesto los procesos tradicionales, por cuanto, es innegable que ha ganado un merecido protagonismo, por obra y gracia de la digitalización en crecimiento.
Notas:
1) autos “G.,E.D. c/C. SA s/ diligencia preliminar”, que tramitan por ante el Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial nº 18, a cargo del Dr. Javier E. Fernández Moores
2) Samela Díaz Colodrero, M. B. C/ Consorcio de Propietarios L. M. Campos 12-70-76 S/Medidas Preliminares Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil (Sumarios)
3) La Sala L de la Cámara Nacional en lo Civil, al pronunciarse sobre el tema, en los actuados “Adobe Systems Inc. c. Cambios Trade Travel S.A.”,
4) “Lewenberg, Mario Rubén; s/ quiebra, s/ incidente de simulación promovido por Jovita Irene Ferro” – CNCOM – 28/12/2006 (elDial, 13/4/07)
“El apelante solicitó se ordene la producción de cierta prueba pericial informática sobre los discos duros de aquellas computadoras que se encuentren en las oficinas del demandado y se proceda a su secuestro, en virtud de existir riesgo de que el fallido los altere. Si bien la medida fue peticionada en los términos del art. 326 del Código Procesal, nada impide encausarla en los términos de los arts. 88, inc. 4 y 6, 114 y 274, inc. 2, de la ley 24.522, por aplicación del principio iura novit curia.”
“En ese orden de ideas, de las normas indicadas resulta la genérica obligación del fallido de poner a disposición del tribunal concursal toda su documentación comercial y aun su correspondencia, lo que, obviamente, no excluye aquella cuyo sustrato material corresponda a lo que genéricamente se conoce como documento electrónico, vgr. e-mails; archivos informáticos; fax; etc. (conf. Heredia, P., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, 2001, t. 3, p. 1116).”
“Desde esa perspectiva, se justifica plenamente la indagación solicitada sobre los discos duros correspondientes a PC que pudieran existir en el local donde el fallido desarrolla sus actividades comerciales, sin perjuicio del derecho de terceros (arg. art. 177, inc. 4, y 274, inc. 2, LCQ).
Fuente: tecderecho.com.ar
Loading ...
